Recours de l’employeur à un détective privé

La confiance exclue t’elle le contrôle ?

Au Luxembourg, il est courant que des entreprises fassent appel à un détective privé pour surveiller les faits et gestes de leurs salariés, et ce plus particulièrement pour lutter contre les arrêts de maladie de complaisance.
Mais une telle initiative prise pour vérifier le bien-fondé de l’arrêt de maladie de son salarié est-elle vraiment légale ?

Si ce mode de preuve n’est pas interdit en son principe au Grand-Duché, il faut toutefois cerner les limites d’un tel procédé.
Détective privé et loyauté de la preuve.

La question de la légalité et de l’admissibilité de ce mode de preuve a été soulevée dans un arrêt récent rendu en date du 9 octobre 2017 par le Tribunal du travail de Luxembourg où l’employeur avait fait le choix de recourir aux services d’un détective privé pour vérifier la légitimité de l’incapacité de travail de son salarié.

Dans cette affaire, l’employeur avait licencié son salarié pour faute grave sur base du rapport d’un détective privé qui avait été chargé d’épier le salarié durant son congé de maladie et plus précisément de vérifier si le salarié s’adonnait en soirée à des cours de Zumba pendant son arrêt de travail.

Soupçons qui se sont confirmés puisque le détective privé avait finalement surpris le salarié à deux reprises dans une salle de sport en train de donner des cours de Zumba.

Lors des plaidoiries, l’employeur versait au Tribunal un CD Rom comportant l’enregistrement vidéo de l’enquête et le rapport du détective privé mandaté par ses soins en estimant que cela ne constituait pas une intrusion dans la vie privée du salarié, et que ce recours n’était pas disproportionné. L’employeur invoquait le fait que le détective s’était uniquement limité à faire un constat ponctuel, dans un lieu public, des activités du salarié.

Le salarié quant à lui s’opposait à l’admission comme mode de preuve du rapport du détective et du CD Rom qu’il estimait déloyal et attentatoire à sa vie privée alors que, selon l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ». Le salarié précisait en outre que son arrêt de maladie autorisait les sorties et la pratique d’activités sportives et qu’il avait été communiqué à l’employeur dans les délais légaux.

Une « immixtion proportionnée » au but poursuivi par l’employeur
Le Tribunal a toutefois balayé les moyens de défense du salarié en estimant que le recours au détective privé respectait la vie privée du salarié car il était proportionné au but poursuivi. Le Juge a dit que dans le cas où l’immixtion est mesurée et n’excède pas les exigences de la preuve, la production d’un rapport d’une agence de détectives peut être retenue, comme tout autre moyen de preuve.

En l’espèce le constat du détective était limité à deux observations ponctuelles, de sorte que le Tribunal a conclu que l’immixtion n’était pas disproportionnée compte tenu des exigences de la preuve à rapporter par l’employeur concernant l’activité de travail du salarié pendant son congé de maladie.
La particularité de cette affaire réside dans le fait que les constatations relevées par le détective privé ont eu lieu dans une salle de cours de danse, soit dans un endroit ouvert au public où, selon le raisonnement du Juge, l’employeur lui-même et n’importe qui d’autre aurait pu faire ces observations.

Ainsi, en analysant le rapport d’enquête, le Juge a estimé que les faits constatés par le détective ne se rapportaient en rien à la vie privée du salarié étant donné qu’il s’agissait d’activités effectuées dans un lieu ouvert au public.

Le Tribunal du travail en a donc conclu que les rapports établis par un détective pouvaient être admis comme un simple témoignage écrit, témoignage qu’il appartient au Tribunal d’apprécier.

Une jurisprudence luxembourgeoise constante
Cette jurisprudence semble sévère à l’égard du salarié mais n’est pas nouvelle. Le Tribunal s’est référé à d’autres décisions qui retiennent que c’est seulement l’atteinte « disproportionnée » à la vie privée qui est sanctionnée.

Ainsi les Tribunaux luxembourgeois ont déjà précisé que « Le recours au service d’un détective privé serait admissible pour autant que l’atteinte à la vie privée qu’il présente soit justifiée par la protection d’autres intérêts, dont celle des droits de la défense, et que cette dernière reste proportionnée au but poursuivi » (cf. par exemple : jugement du Tribunal du Travail de Luxembourg, 12 mai 2017, n° 1897/2017 du rôle) et que « Le salarié est obligé de justifier son absence du lieu de travail et doit établir la réalité de son incapacité de travail par la production de certificats médicaux qui n’établissent toutefois qu’une présomption simple. La force probante de ces certificats peut en effet être combattue par tous moyens par l’employeur qui prétend que l’attestation d’incapacité de travail ne correspond pas à la réalité » (cf. par exemple : jugement du Tribunal du Travail de Luxembourg, 12 mai 2017, n° 1895/2017 du rôle).

La jurisprudence luxembourgeoise admet donc la recevabilité d’une preuve obtenue moyennant le recours à un détective privé dès lors que la vie privée du salarié n’est pas violée. Tel ne serait alors pas le cas de constatations effectuées par un détective au domicile du salarié.

Une jurisprudence luxembourgeoise critiquable
Outre le fait que le détective peut paraître comme un témoin rémunéré par l’employeur, il reste également à vérifier si la position jurisprudentielle luxembourgeoise se confirmera devant les juridictions supérieures et plus particulièrement devant les instances européennes. En effet à titre de comparaison, la jurisprudence française rejette formellement ce mode de preuve qu’elle estime déloyal et ce, sans même distinguer si les constatations du détective privé s’opèrent dans la sphère publique ou dans la sphère privée.

Ainsi, « Une filature organisée par l’employeur pour contrôler et surveiller l’activité d’un salarié constitue un moyen de preuve illicite dès lors qu’elle implique nécessairement une atteinte à la vie privée de ce dernier, insusceptible d’être justifiée, eu égard à son caractère disproportionné, par les intérêts légitimes de l’employeur ; qu’il ressort des propres constations de l’arrêt attaqué que pour ordonner la mission litigieuse, le juge s’est notamment fondé sur une enquête réalisée par un détective privé qui a procédé à une filature du salarié pendant huit jours au cours du mois de mai de la sortie de son domicile jusqu’à son retour en ce compris les jours de congés ; qu’en refusant de rétracter l’ordonnance litigieuse qui s’était fondée sur un moyen de preuve illicite pour missionner l’huissier, la cour d’appel a violé les articles 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 9 du code civil, et 145 du code de procédure civile ; Le droit à un procès équitable et le principe de la loyauté de la preuve interdisent au juge de se fonder, même partiellement, sur un moyen de preuve illicite ; que la cour d’appel, qui a refusé de rétracter l’ordonnance litigieuse qui s’était notamment fondée sur l’enquête d’un détective privé ayant procédé à une filature de M. X pendant plusieurs jours, a violé l’article 6 § 1 de la convention européenne des droits de l’homme, 9 du code civil, 145 du code de procédure civile, ensemble le principe de loyauté de la preuve » (Cf. par exemple : Cour de Cassation française du 17/03/2016, n° 1511412 du rôle).

Me Pascal PEUVREL                                              Me Marjorie BAIJA-DABROWSKI
Avocat à la Cour                                                       Avocat
pascal.peuvrel@jurislux.eu