35 jours de congé pour son enfant malade

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Le salarié aux côtés de son enfant malade : le gouvernement propose une humanisation de la législation en vigueur

Le 11 octobre 2019, le Ministère du travail a déposé à la Chambre des députés le projet de loi numéro 7489 visant à permettre plus de disponibilité du parent salarié pour son enfant atteint d’un handicap ou d’une maladie grave.

Depuis 1999, le Code du travail offre au parent salarié la possibilité de prendre congé afin de rester aux côtés de son enfant mineur quand celui-ci tombe malade ou est victime d’un accident et que la présence d’un de ses parents à ses côtés est nécessaire.

Par ailleurs, des règles particulières s’appliquent pour les parents d’enfants gravement malades ou handicapés.

Quelques règles de principe

Le nombre de jours de congé disponibles pour raisons familiales est actuellement fixé à 35 jours répartis sur trois tranches d’âges.

Ce droit aux congés familiaux cesse à la majorité de l’enfant.

La loi pose aussi une limite pour les enfants âgés de plus de 13 ans. En cas de maladie de ces derniers, le droit aux congés familiaux ne s’ouvrira que si l’enfant est hospitalisé. 

La loi ne permet pas non plus aux deux parents de prendre leurs congés pour raisons familiales en même temps.

L’accord de l’employeur n’est évidemment pas requis par la loi pour la prise de ce type de congés. Toutefois, le bénéficiaire de ce congé est obligé, le jour même de son absence, d’en avertir personnellement ou par personne interposée son employeur.

Dès ce moment, une protection du parent salarié contre le licenciement avec préavis (et non pour faute grave) se met en place.

Il est également à noter que l’absence du parent en raison de la maladie de son enfant doit être justifiée par un certificat médical, attestant non seulement de la maladie, mais encore de la nécessité de la présence du parent et de la durée de cette maladie.

La loi ne fixe aucun délai pour verser ce certificat.

La loi est encore lacunaire sur la question de savoir à quel moment et sous quelles conditions la protection contre le licenciement cesse d’exister. Il serait partant conseillé au parent salarié de communiquer à son employeur le prédit certificat médical le plus rapidement possible, et au plus tard le 3^ième jour de son absence (par assimilation aux règles applicables en matière de maladie du salarié).

La loi prévoit en outre des dispositions particulières applicables au cas des enfants handicapés ou souffrant d’une maladie exceptionnellement grave.

Les règles particulières applicables en cas de handicap chez l’enfant

En vertu du Code de la sécurité sociale, un enfant est reconnu comme étant handicapé si son handicap se traduit par une diminution ou insuffisance permanente d’au moins 50 % de sa capacité physique ou mentale par rapport à un enfant normal du même âge.

Si le parent salarié a à sa charge un enfant handicapé au sens de la loi, le nombre de jours de congés familiaux disponibles n’est plus de 35 jours, mais est doublé à 70 jours.

Par ailleurs et par exception, les parents d’un enfant handicapé, même majeur, continuent à bénéficier d’un droit aux congés familiaux.

Les règles particulières applicables en cas de maladie grave chez l’enfant

Un Règlement grand-ducal d’exécution du 10 mai 1999 définit ce qu’il convient d’entendre par maladie grave, à savoir :  

• Les affections cancéreuses en phase évolutive ;  
• Les pathologies entraînant une hospitalisation en secteur aigu d’une durée dépassant deux semaines consécutives (Règlement grand-ducal d’exécution du 10 mai 1999).

Si le parent salarié a à sa charge un enfant gravement malade, la loi lui permet, sur avis du Contrôle Médical de la Sécurité Sociale, de demander une prorogation de la durée du congé pour raisons familiales à 52 semaines, sur une période de référence de 104 semaines.

En l’état actuel de la loi, le droit aux congés familiaux, même dans le cas d’un enfant gravement malade, cesse à sa majorité, alors que tel n’est pas le cas pour les parents d’un enfant handicapé.

Quelques améliorations envisagées par le projet de loi concernant le cas des enfants gravement malades ou handicapés

• Ouvertures du droit aux congés familiaux pour les parents d’un enfant gravement malade au-delà de la majorité de l’enfant.

Par conséquent le régime applicable aux parents d’enfants handicapés et celui applicable aux parents d’enfants gravement malades seront harmonisés sur ce point.

• Suppression de la condition d’hospitalisation pour les enfants âgés de plus de 13 ans si ceux-ci souffrent d’une maladie grave ou d’un handicap au sens de la loi.

Le législateur s’est en effet rendu compte qu’un enfant gravement malade ou handicapé âgé de plus de 13 ans, même non hospitalisé, peut avoir besoin, dans certaines phases de la maladie grave ou du handicap, de la présence de son parent pour veiller sur lui au domicile.

• Possibilité pour les deux parents d’un enfant soit handicapé, soit gravement malade de prendre leurs congés familiaux en même temps.

Comme le souligne les auteurs du projet, le handicap ou la maladie grave d’un enfant nécessite dans certaines phases une surveillance continue 24 heures sur 24.

Les auteurs du projet ont également pensé aux déplacements à l’étranger que peuvent engendrer une maladie grave ou un handicap chez l’enfant, au cours desquels la présence des deux parents est de mise.

Ainsi, le dépôt du projet de loi en octobre 2019 vient renforcer la prise en compte des besoins réels tant de l’enfant gravement malade ou handicapé, que ceux de leurs parents. Ce projet doit partant être salué.

Une ombre au tableau se doit toutefois d’être soulevée, alors que la jurisprudence actuelle et constante a tendance à retenir qu’un absentéisme habituel pour raison de santé peut constituer en un motif de licenciement avec préavis.

Récemment, une jurisprudence de la Cour d’appel a précisé que les congés pour raisons familiales, certes indépendants de la volonté du salarié, sont à prendre en considération dans l’appréciation de l’absentéisme de ce dernier (cf. Cour d’appel, 16 mai 2019, no rôle 44891).

Reste désormais à espérer que la jurisprudence cessera d’évoluer dans un tel sens alors qu’elle serait sur ce point bien précis contraire à l’intention du législateur et qu’elle respectera l’idée qu’il est dans le droit le plus strict du salarié – droit lui étant légalement reconnu – de s’absenter, même de manière conséquente, quand son enfant connaît de graves problèmes de santé.

Me Pascal Peuvrel                                                                       Me Estelle BURET

Avocat à la Cour                                                                         Avocat

pascal.peuvrel@jurislux.eu

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